來源:法制日報

● 早在2001年,原衛(wèi)生部發(fā)布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類精子庫管理辦法》,嚴禁醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員實施任何形式的代孕技術(shù),嚴禁買賣精子、卵子、受精卵和胚胎。但目前對于個人和中介機構(gòu)從事代孕的行為,并未明確禁止

● 代孕產(chǎn)業(yè)鏈條相對完整,包括委托方、代孕中介、代孕媽媽以及實施代孕技術(shù)的醫(yī)務人員或診所、代孕的藥品器械提供者等。很多代孕機構(gòu)具有很強的反偵查能力,將洽談地點、代孕媽媽住所、手術(shù)室分開,且往往借助正規(guī)的醫(yī)療機構(gòu)開展違規(guī)服務

● 代孕與我國傳統(tǒng)的社會倫理、道德及公序良俗相違背。在我國司法實踐中,代孕媽媽和委托父母之間簽署的合同,或者代孕機構(gòu)和代孕客戶之間簽訂的合同,均會因違反現(xiàn)行立法規(guī)定以及公序良俗的基本原則,而被認定為無效合同

代孕,一直以來飽受爭議。它是指女性接受他人委托,用人工生育方式為委托方生育孩子的行為,俗稱“借腹生子”。

在為諸多不孕不育家庭圓夢的同時,代孕也打破了傳統(tǒng)的生育觀念和生育秩序,帶來一系列法律、道德、倫理等社會問題。

早在2001年,原衛(wèi)生部發(fā)布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》(以下簡稱《輔助生殖辦法》)和《人類精子庫管理辦法》(以下簡稱《精子庫辦法》),嚴禁醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員實施任何形式的代孕技術(shù),嚴禁買賣精子、卵子、受精卵和胚胎。

接受《法制日報》記者采訪的專家認為,由于上述規(guī)定只是部門行政規(guī)章,并且只約束醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員,對個人和中介機構(gòu)從事代孕并未明確禁止,加上處罰結(jié)果畸輕,導致出現(xiàn)代孕服務屢禁不止的現(xiàn)實。應從國家層面盡快完善有關(guān)代孕方面的法律規(guī)定,建立健全制約、監(jiān)管及生育機制,使其制度化、規(guī)范化、人性化、法律化。

不孕不育現(xiàn)象普遍

代孕服務應運而生

2015年10月,十八屆五中全會決定,全面放開二孩政策。這讓南京市民陳洪夫婦欣喜不已,可想要二胎的他們發(fā)現(xiàn),“機會來了,人卻不行了”。

記者采訪發(fā)現(xiàn),不孕不育問題,除了發(fā)生在那些想要二胎的大齡夫婦身上,同樣也存在于很多想要孩子的頭胎家庭。

有統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,中國有生育障礙的夫婦比例為10%至15%,其中需人工生殖輔助技術(shù)介入才能懷孕的約有20%。

有專家稱,隨著生活節(jié)奏加快和人類行為方式改變,女性不孕癥發(fā)病率還將上升。夫婦想要孩子,卻有心無力,很多人在花費了幾萬元甚至幾十萬元治療不孕不育后,仍未能如愿。因此,很多不孕不育的夫婦將目光投向代孕服務。

目前,代孕可分為三種:一是精子、卵子由夫妻雙方提供,僅借用代孕者的子宮；二是精子來自丈夫,卵子由代孕者提供,經(jīng)體外授精后,由代孕者懷孕生育；三是卵子由妻子提供,經(jīng)異質(zhì)人工授精后,通過胚胎移植由代孕者懷孕生育。

在代孕行為中,為他人生育的女性通常被稱為代孕媽媽,委托他人生育子女的人被稱為委托父母或代孕客戶。而從事業(yè)務的,則被稱為代孕中介或者代孕機構(gòu)。

記者在網(wǎng)上搜索后發(fā)現(xiàn),在微博等社交平臺上,代孕機構(gòu)也在進行新媒體營銷,隨時與客戶溝通,一旦發(fā)現(xiàn)危險,隨時棄號再行注冊。

據(jù)不完全統(tǒng)計,目前全國的代孕中介已達400多家,大多屬于“地下交易”,并因此造成代孕市場收費較為混亂。一般情況下,挑選卵子價格為6萬元至10萬元左右；代孕價格則按照不同檔次定價,有不包成功的、包成功的、包生兒子的等,價格也從40萬元至135萬不等。

知情人告訴記者,一些夫妻不甘心一生無子,通過代孕機構(gòu)找到有生育能力的代孕媽媽,通過將受精卵子植入子宮的方式,十月懷胎一朝分娩,再將孩子送還給尋求代孕的委托父母。隨后,代孕媽媽會收獲一筆可觀的“借腹”收入。

2018年11月,來自貴州的張臘珍從代孕機構(gòu)得到了20多萬元的酬勞,并因所生的孩子超過協(xié)議體重多拿了2000元紅包?；氐搅宿r(nóng)村老家后,張臘珍還清了蓋房時的欠款,并且將房子重新裝修了一遍。

有業(yè)內(nèi)人士告訴記者,這種看似皆大歡喜的結(jié)果,實際上存在極大的隱患。首先,不利于保護婦女生育自由和人身自由權(quán)。我國法律規(guī)定,婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利,也有不生育的自由。如果出現(xiàn)以協(xié)商、欺詐、脅迫等方式讓代孕媽媽代孕生育,這必將侵害婦女生育自由權(quán)。如果對代孕媽媽的限制過多,也侵害了代孕媽媽的人身自由權(quán)。其次,代孕孩子出生后,如果一方當事人惡意地以代孕協(xié)議主體不合法為由,主張代孕協(xié)議無效或者主張撤消,都將損害代孕子女的利益。再次,代孕媽媽是否有權(quán)決定人工流產(chǎn),孩子出生前委托父母死亡后的撫養(yǎng)權(quán)和生活如何處理,代孕媽媽在懷孕中產(chǎn)生意外或代孕嬰兒有缺陷是誰的責任,代孕費用在何種情況給付,這些都很有可能引起社會糾紛。

需求供給雙重刺激

代孕黑市屢禁不絕

代孕之所以存在,一是需求,二是供給。

據(jù)知情人介紹,代孕客戶花了幾十萬元甚至上百萬元,到達代孕媽媽手中的只有十幾萬元或二十萬元。代孕中介從中賺取的豐厚利潤可想而知?！氨M管我國的代孕處于地下狀態(tài),是官方明令禁止的,但在其強大的市場需求和豐厚的利潤推動下,仍然蓬勃發(fā)展?！?/p>

記者以“代孕”為關(guān)鍵詞在百度上進行搜索,發(fā)現(xiàn)有不少代孕機構(gòu)的網(wǎng)站。這些代孕機構(gòu)都在網(wǎng)頁上公開了聯(lián)系方式,有的還能自動彈出在線聊天模式,只要記者搭話,網(wǎng)站就會主動介紹業(yè)務。

記者撥通其中一家的熱線電話得知,代孕有幾種套餐。一套名為全委托包生的“尊貴套餐”總額為100萬元,代孕客戶簽約當日付款10萬元,其余可以分階段付款。針對部分家庭有生男孩的渴求,代孕機構(gòu)還設計了一套“豪華套餐”,即全委托并生男孩加價20萬元,套餐總額120萬元。如果想生雙胞胎,再加價30萬元。也就是說,代孕客戶代孕費最高可達150萬元。

記者采訪得知,這些所謂的代孕媽媽,都是代孕機構(gòu)從網(wǎng)上招聘或者通過熟人介紹而來。代孕機構(gòu)通過觀察篩選,挑出合適的人,植入胚胎。替人產(chǎn)子后,代孕媽媽可以獲得15萬元至20萬元不等的報酬。

“做一單業(yè)務,利潤在30%至60%之間?！币晃辉诖袡C構(gòu)工作過的人告訴記者,如果以最低65萬元的標準、一單業(yè)務30%的利潤起算,一家代孕機構(gòu)在開展1000個代孕業(yè)務的情況下,利潤至少在千萬元以上。

有知情人說,正是由于代孕蘊藏的市場及巨大利潤,各種非法代孕機構(gòu)應運而生?！爱斍按挟a(chǎn)業(yè)鏈條相對完整,包括委托方、代孕中介、代孕媽媽,以及實施代孕技術(shù)的醫(yī)務人員或診所、代孕的藥品器械提供者、媒介發(fā)布宣傳者等。”

由于女性捐卵比男性捐精復雜得多,我國目前設立有精子庫,卻沒有卵子庫。因此,供卵(或借卵)是地下非法代孕機構(gòu)普遍開展的業(yè)務之一。

在網(wǎng)上輸入關(guān)鍵詞“捐卵”,便會出現(xiàn)眾多的買賣卵子廣告,部分網(wǎng)站打著“愛心捐卵”的幌子,并將提供卵子的人稱作志愿者。

我國嚴禁任何形式的商業(yè)化供卵行為,但這些機構(gòu)卻明碼標價。記者從對方的報價獲知,客戶需要給捐卵志愿者提供一定的補償,補償標準一般在2.8萬元至5.8萬元,如果不挑選志愿者,補償費用2.8萬元。此外,代孕機構(gòu)還推出了“借卵自懷包懷孕”,價格為15.8萬元；“借卵+借腹生一子包成功”的價格為90萬元至110萬元。在這個基礎(chǔ)上,代孕客戶需要給供卵者幾萬元的補償費。

為了招攬客戶,很多買賣卵子廣告都聲稱女大學生供卵。在代孕中介用微信發(fā)來的一份資料上,記者看到一個容貌清秀的女孩的照片,在照片下面附有介紹:供卵志愿者,外貌良好,身體健康,在讀985高校大學生,身高1.70米,需要的客戶盡快預定。

有業(yè)內(nèi)人士告訴記者,盡管供卵者得到了一筆補償費,實際上卻存在極大隱患。正規(guī)醫(yī)院的取卵手術(shù)對環(huán)境要求相當高,必須無菌、恒溫。而大部分地下代孕往往尋找黑診所取卵,由于缺乏監(jiān)督,存在消毒不徹底,器械重復使用,操作不規(guī)范等風險。如果將卵子從卵泡中取出,必然要刺破卵巢,會在卵巢上留下創(chuàng)口,如果室內(nèi)細菌超標,輕則發(fā)生生殖道感染,引起盆腔炎,影響今后的生育；重則感染乙肝、梅毒、艾滋病等傳染病,甚至當場就可能因感染而危及生命。

違反現(xiàn)行立法規(guī)定

代孕所簽合同無效

目前,各國對于代孕的態(tài)度各不相同。法國、瑞士、德國等國家禁止代孕；在英國,非商業(yè)性質(zhì)的代孕屬于合法行為；美國則有26個州對代孕有不同程度的法律認可。

在我國,《輔助生殖辦法》明確規(guī)定,醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。為了避免這一規(guī)定過于空泛,《輔助生殖辦法》還明確規(guī)定了相關(guān)法律責任:一、非法醫(yī)療機構(gòu)開展輔助生殖技術(shù)及代孕行為的,將被停業(yè),沒收非法所得、藥品器械,并處以1萬元罰款；二、合法醫(yī)療機構(gòu)但是超范圍執(zhí)業(yè)的行為,將對其予以警告、責令其改正,并可以根據(jù)情節(jié)處以3000元以下的罰款,情節(jié)嚴重的,將被吊銷《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》；三、合法醫(yī)療機構(gòu)但是開展限制性的執(zhí)業(yè)活動,例如開展代孕活動、買賣胚胎的、擅自進行性別選擇等情況之一的將被給予警告、3萬元以下罰款,并給予有關(guān)責任人行政處分,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。

“依據(jù)目前的法律條文,只能對正規(guī)的醫(yī)生和醫(yī)療機構(gòu)進行管理。而對于網(wǎng)站和黑中介,則沒有執(zhí)法依據(jù)。此外,3000元的罰款,也讓人覺得很尷尬?！庇袌?zhí)法人員說,違法成本過低,是導致代孕黑市屢禁不絕的原因之一。很多代孕機構(gòu)具有很強的反偵查能力,把洽談地點、代孕媽媽住所、手術(shù)室等分開,同時,往往會借助正規(guī)的醫(yī)療機構(gòu)開展違規(guī)服務,一旦有檢查風聲就金蟬脫殼。

成都律師肖東平說,從事代孕的行為,與我國傳統(tǒng)的社會倫理、道德以及公序良俗的基本原則相違背。在我國司法實踐中,代孕媽媽和委托父母之間簽署的合同,或者代孕機構(gòu)和代孕客戶之間簽訂的合同,均會因違反現(xiàn)行立法規(guī)定以及公序良俗的基本原則,而被認定為無效合同。

2015年4月3日,原國家衛(wèi)生計生委等12部門成立全國打擊代孕專項行動領(lǐng)導小組及辦公室,并聯(lián)合制定了《開展打擊代孕專項行動工作方案》。除對開展代孕行為的醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)護人員、社會中介機構(gòu)等進行查處外,還明確要求網(wǎng)站禁止發(fā)布代孕服務相關(guān)信息,清理和屏蔽網(wǎng)站上有關(guān)代孕服務的相關(guān)信息等。對開展代孕宣傳和服務的互聯(lián)網(wǎng)絡、電視廣播、報紙雜志等進行清理和查處。

而代孕是否應該合法化,一直以來爭議不斷。

2015年12月27日,十二屆全國人大常委會第十八次會議表決通過了關(guān)于修改人口與計劃生育法的決定?！吨腥A人民共和國人口與計劃生育法修正案(草案)》第35條規(guī)定:“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎,禁止以任何形式實施代孕”。原國家衛(wèi)計委希望通過此舉將代孕上升到法律層面,也被外界視為國家層面將對代孕實行全面管理的標志。

但在對草案的分組審議中,草案第35條引起與會代表激辯。支持者稱,委托方和代孕方都處在高風險、無保障的環(huán)境中,為防范潛在糾紛禁止代孕,有其道理；反對者則認為,不應剝奪不孕夫婦通過代孕技術(shù)獲得子女的權(quán)利,禁止代孕還會讓“失獨者”再受打擊。

最終,修改的人口與計劃生育法刪除了“禁止代孕”的相關(guān)條款。（記者 王陽）

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