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TikTok被“封禁”,有哪些救濟(jì)路徑維護(hù)自身利益

作者:彭德雷 ? 閻海峰

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近期,美國政府針對(duì)字節(jié)跳動(dòng)旗下TikTok的“封禁”或“迫售”,備受國際關(guān)注。美國政府為何對(duì)TikTok下此“毒手”,國內(nèi)外專家從不同角度進(jìn)行了解讀。一些分析認(rèn)為禁止TikTok進(jìn)入美國市場,意在抑制中國在該領(lǐng)域的崛起;也有分析以此前美國網(wǎng)友利用TikTok平臺(tái),提前預(yù)訂特朗普競選集會(huì)座席后卻集體“放鴿子”為例,認(rèn)為是特朗普政府的政治行為。這些分析都不無道理。但從長期看,或許還應(yīng)關(guān)注事件背后的深層原因,并由此更加關(guān)注我國企業(yè)維護(hù)自身利益的問題。

“封禁”背后的深層原因

當(dāng)前,美國政府提出“封禁”TikTok的主要依據(jù)是其有可能泄露上億美國用戶的信息,侵犯美國公民隱私,并威脅美國國家安全。這一觀點(diǎn)主張,其實(shí)與兩年前美國在貿(mào)易領(lǐng)域提高進(jìn)口關(guān)稅如出一轍。2018年3月,美國總統(tǒng)特朗普曾簽署命令,認(rèn)定鋼鐵和鋁的進(jìn)口數(shù)量和情形正在弱化美國國內(nèi)經(jīng)濟(jì),已對(duì)美國國家安全造成威脅,決定將對(duì)進(jìn)口鋼鐵和鋁分別按25%和10%的稅率加征關(guān)稅。這一舉動(dòng)隨即引起歐盟、中國、日本、印度和巴西等國的強(qiáng)烈不滿。事實(shí)上,美國進(jìn)口的鋼鐵和鋁大多用于普通民用領(lǐng)域,很難與“國家安全”掛鉤。在很多WTO成員看來,美國的這一做法,名為維護(hù)“國家安全”,實(shí)質(zhì)是貿(mào)易保護(hù)行為。為此,自2018年4月起,中國、印度、歐盟和加拿大等WTO成員,陸續(xù)在WTO向美方提出申訴,正式啟動(dòng)爭端解決程序。

無獨(dú)有偶,2018年美國出臺(tái)了《外國投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》,將網(wǎng)絡(luò)安全納入外國投資審查的重要考慮因素,進(jìn)一步拓展了美國政府針對(duì)外國投資的審查范圍。當(dāng)前,特朗普政府正是以國家安全為由,認(rèn)為TikTok業(yè)務(wù)涉及收集用戶的敏感數(shù)據(jù)和信息,威脅到美國國家安全。

類似地,此前美國聯(lián)邦通信委員會(huì)(FCC)也將其他企業(yè)列為對(duì)美國國家安全構(gòu)成威脅的實(shí)體。究其根源,無論在國際貿(mào)易還是投資領(lǐng)域,近年來美國都表現(xiàn)出一種對(duì)國家安全概念泛化的趨向。

美國正強(qiáng)化數(shù)據(jù)領(lǐng)域安全審查

一方面是對(duì)國家安全概念的泛化,另一方面是對(duì)國家安全審查的強(qiáng)化,在數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域更是如此。數(shù)據(jù)被認(rèn)為是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的“新石油”,各國在數(shù)字世界和網(wǎng)絡(luò)空間的博弈日趨激烈,數(shù)據(jù)安全已經(jīng)成為各國國家安全的重要內(nèi)容。在國際投資領(lǐng)域,數(shù)字投資和網(wǎng)絡(luò)安全正越來越受到關(guān)注。

作為美國外國投資安全審查的專門機(jī)構(gòu),外國投資委員會(huì)(CFIUS)是美國聯(lián)邦政府的一個(gè)跨部門委員會(huì),由美國財(cái)政部長擔(dān)任主席,并由國防部、商務(wù)部、國土安全部等部門和機(jī)構(gòu)的代表組成。上述2018年特別出臺(tái)的《外國投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》,進(jìn)一步拓展了CFIUS投資審查的管轄范圍。例如,審查范圍涵蓋了非控股性投資,并授權(quán)CFIUS對(duì)掌握“關(guān)鍵技術(shù)”、“關(guān)鍵設(shè)施”,以及搜集和掌握美國公民的“敏感個(gè)人數(shù)據(jù)”的非控股投資企業(yè)進(jìn)行審查。顯然,在美國政府看來,TikTok的業(yè)務(wù)涉及收集美國境內(nèi)“敏感個(gè)人數(shù)據(jù)”。

近年來,CFIUS越來越重視對(duì)可能涉及敏感數(shù)據(jù)交易的審查。例如,2017年,CFIUS以對(duì)美國國民金融信息保護(hù)為由,駁回了螞蟻金服收購速匯金的交易;之后,CFIUS又以對(duì)美國公民隱私及健康數(shù)據(jù)安全性考慮為由,要求昆侖萬維及碳云智能出售其早先收購的Grindr和PatientsLikeMe的股權(quán)。

另外,2017年TikTok曾以10億美元收購美國社交軟件Musical.ly,但美國政府卻在2019年10月針對(duì)這起兩年前的交易重新啟動(dòng)國家安全審查機(jī)制。根據(jù)CFIUS關(guān)于申報(bào)程序的相關(guān)規(guī)定,外國投資交易分為強(qiáng)制申報(bào)和自愿申報(bào),盡管目前大多數(shù)交易仍然屬于自愿申報(bào),但CFIUS仍有權(quán)以國家安全為由進(jìn)行事后調(diào)查。CFIUS對(duì)TikTok先前交易的重新調(diào)查,以及近期美國政府禁止國防部、海軍以及聯(lián)邦政府員工使用TikTok,再次說明美國對(duì)國家安全尤其是網(wǎng)絡(luò)安全審查正在強(qiáng)化。

三條救濟(jì)路徑維護(hù)自身利益

首先,有必要探討類似事件的救濟(jì)途徑,維護(hù)中國企業(yè)在東道國的正當(dāng)利益。目前中美關(guān)系處于比較敏感的階段,對(duì)中國而言盡可能管控分歧、化解沖突顯得尤為重要。盡管如此,今后中國企業(yè)國際化的發(fā)展過程中,需要未雨綢繆,認(rèn)真、周密考慮可能的救濟(jì)路徑,并防止其他國家效仿美國所帶來的連鎖反應(yīng),維護(hù)自身正當(dāng)海外利益。

目前至少有三種路徑可加以考慮,當(dāng)然并不僅僅針對(duì)中國在美投資。

第一是運(yùn)用美國國內(nèi)司法救濟(jì)程序,這在此前已有過“三一重工訴奧巴馬案”的先例。該案二審中,美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院認(rèn)定奧巴馬總統(tǒng)令違反程序正義,剝奪了三一集團(tuán)在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯在風(fēng)電項(xiàng)目并購中受憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

第二是利用國際仲裁機(jī)制,即利用投資者訴東道國爭端解決機(jī)制(ISDS)進(jìn)行救濟(jì)。目前中美之間尚未簽訂雙邊投資協(xié)定,直接啟動(dòng)該機(jī)制存在一定障礙,因此可考慮借助與美國簽訂雙邊投資協(xié)定所在國的子公司提起仲裁。針對(duì)已和中國簽訂雙邊投資協(xié)定的國家,則不存在法律依據(jù)障礙,而且“數(shù)據(jù)作為是一種資產(chǎn)”這一觀點(diǎn)也正受到關(guān)注。

第三,通過WTO爭端解決機(jī)制解決相關(guān)糾紛。例如,可考慮根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)(如第十六條市場準(zhǔn)入)及《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(TRIMs)等,對(duì)相關(guān)國家的違法措施提出申訴,維護(hù)海外投資者合法權(quán)益。不過,目前由于WTO上訴機(jī)構(gòu)處于停擺階段,爭端解決機(jī)制一時(shí)難以發(fā)揮作用;而歐盟、中國等倡導(dǎo)的WTO臨時(shí)上訴仲裁機(jī)制(MPIA)目前成員數(shù)量有限,且美國、日本等并未參與其中,因此近期通過WTO爭端解決機(jī)制進(jìn)行救濟(jì)暫時(shí)受到一定阻礙。

其次,企業(yè)在國際化過程中應(yīng)強(qiáng)化安全意識(shí),深度理解東道國的關(guān)鍵性制度。根據(jù)CFIUS公布的最新年度報(bào)告,2016~2018年,該機(jī)構(gòu)收到來自中國的海外投資“涵蓋交易”最多,共計(jì)169起,占所有交易的26.6%。作為全球第二大對(duì)外投資國,來自中國的投資無疑是美國等國關(guān)注的重點(diǎn)。尤其是數(shù)字化時(shí)代,各國都高度重視數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,并出臺(tái)數(shù)字發(fā)展戰(zhàn)略,這對(duì)準(zhǔn)備“出?!钡闹袊髽I(yè)來說,既是機(jī)遇也是挑戰(zhàn)。今后無論是對(duì)歐美發(fā)達(dá)國家,還是“一帶一路”相關(guān)國家的投資,中國企業(yè)都應(yīng)詳細(xì)了解當(dāng)?shù)財(cái)?shù)據(jù)保護(hù)和規(guī)制政策以及可能的風(fēng)險(xiǎn)。例如,在一些國外學(xué)者看來,如果放在今天,當(dāng)年聯(lián)想收購IBM的交易,能否成功存在很大的不確定性。中國企業(yè)在未來的國際投資中,需要提前預(yù)估東道國最新立法措施可能帶來的安全風(fēng)險(xiǎn),特別要防止“放水養(yǎng)魚”、被迫出售甚至征收的情況發(fā)生。

最后,從長遠(yuǎn)看,要重視對(duì)TikTok被“封禁”背后制度性因素的研究。無疑,在當(dāng)前中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系相對(duì)緊張的背景下,TikTok遭受“封禁”或“迫售”是各種因素交織的結(jié)果。但是對(duì)其背后的制度性因素(例如東道國最新立法等)需要給予足夠的重視,因?yàn)橹贫刃缘挠绊懲由钸h(yuǎn)和廣泛,今后可能遇到同類情況的或許不僅僅是TikTok,也不僅僅是發(fā)生在美國。

總之,無論是在貿(mào)易還是投資領(lǐng)域,美國對(duì)國家安全問題正在逐步泛化和強(qiáng)化。美國以國家安全為由,為打壓中國企業(yè)的外國投資行為尋求合法性。由此,中國企業(yè)要高度重視這些變化,盡快研究、準(zhǔn)備可能的應(yīng)對(duì)預(yù)案,不能等到事到臨頭,手足無措,甚至任人宰割。

(彭德雷系華東理工大學(xué)商學(xué)院副教授,華理-臨港自貿(mào)區(qū)研究院研究員;閻海峰系華東理工大學(xué)商學(xué)院教授,華理-臨港自貿(mào)區(qū)研究院院長)

文章標(biāo)題:TikTok被“封禁”,有哪些救濟(jì)路徑維護(hù)自身利益
轉(zhuǎn)載源于:http://www.rwnh.cn/article8/cjhjip.html

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