原標(biāo)題 TikTok的搏命抗?fàn)帲籂罡婷绹?guó)政府維護(hù)權(quán)益

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作者 呂倩 錢童心

8月23日，抖音海外版TikTok母公司字節(jié)跳動(dòng)表態(tài)：將正式對(duì)美國(guó)總統(tǒng)特朗普8月6日頒布的第一道行政令提起訴訟，起訴時(shí)間在美國(guó)時(shí)間8月24日，當(dāng)?shù)氐闹芤弧?/p>

同時(shí)，TikTok正在做最壞的打算，以確保即使該應(yīng)用在美國(guó)被關(guān)停，其員工也能繼續(xù)獲得報(bào)酬。即字節(jié)跳動(dòng)在準(zhǔn)備起訴美國(guó)政府的同時(shí)，也在積極準(zhǔn)備“關(guān)停預(yù)案”。

字節(jié)跳動(dòng)向第一財(cái)經(jīng)記者表示：“近一年來(lái)，我們懷著真誠(chéng)的態(tài)度，尋求跟美國(guó)政府溝通，針對(duì)他們所提出的顧慮提供解決方案。但美國(guó)政府罔顧事實(shí)，不遵循正當(dāng)法律程序，甚至試圖強(qiáng)行介入商業(yè)公司談判。為確保法治不被摒棄，確保公司和用戶獲得公正的對(duì)待，我們將通過(guò)訴訟維護(hù)權(quán)益。”

美國(guó)律所相關(guān)法律人士對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者表示，在這次訴訟案中，最重要的是中國(guó)企業(yè)出具何種證據(jù)，是否能夠支持法律上的論證。

根據(jù)8月6日特朗普發(fā)布的總統(tǒng)行政命令，受美國(guó)司法管轄的任何人或企業(yè)與TikTok母公司的任何交易，都將在45天后被禁止。該禁令的全部范圍尚不清楚，美國(guó)商務(wù)部部長(zhǎng)將有權(quán)確定交易的范圍。

國(guó)際貿(mào)易和供應(yīng)鏈管理律師、GSC Potomac 合伙人蔣兆康對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者表示：“現(xiàn)在還要等美國(guó)商務(wù)部的具體措施，到底如何具體實(shí)施總統(tǒng)令?！?/p>

北京安理律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、TMT業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)人王新銳對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者表示，字節(jié)跳動(dòng)起訴美國(guó)政府勝算不大，但訴訟程序是有意義的，可以將問(wèn)題進(jìn)一步澄清。

最后的抗?fàn)幹e

8月，特朗普連續(xù)兩次發(fā)布行政命令，以“國(guó)家安全”為由，封殺字節(jié)跳動(dòng)。除去8月6日的交易禁令，特朗普還在8月14日發(fā)布行政令，要求字節(jié)跳動(dòng)必須在90天之內(nèi)出售或剝離該公司在美國(guó)的TikTok業(yè)務(wù)。特朗普同時(shí)授權(quán)總檢察長(zhǎng)（即司法部長(zhǎng)）有權(quán)采取任何必要措施以執(zhí)行此命令。

盡管中國(guó)這家互聯(lián)網(wǎng)巨頭沒(méi)有透露將在哪里起訴美國(guó)政府，但美國(guó)奧斯頓國(guó)際法律事務(wù)所（Alston & Bird）一位合伙人對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者表示，TikTok可能會(huì)選擇在其美國(guó)總部所在地加州的聯(lián)邦地區(qū)法院對(duì)美國(guó)政府提起訴訟，也可能會(huì)在美國(guó)政府所在地華盛頓特區(qū)提起訴訟。

上述律師表示，基本上企業(yè)在美國(guó)發(fā)起訴訟，法院都會(huì)立案，但是立案不代表原告就會(huì)勝訴，法院看重法律的論證?！皩?duì)于Tiktok來(lái)說(shuō)，起訴美國(guó)政府算是最后的抗?fàn)幹e了，因?yàn)橐矝](méi)有其他渠道可以宣泄，提起訴訟算是把自己的故事講給公眾聽(tīng)?！?/p>

她還向第一財(cái)經(jīng)記者強(qiáng)調(diào)稱，中國(guó)企業(yè)起訴美國(guó)政府要有充分的論證，因?yàn)檎袨槟承┣闆r下可以不受到司法審查。同時(shí)，美國(guó)的法律法規(guī)、決定、命令在制定中，要時(shí)刻考慮正當(dāng)程序的法律原則。政府如果剝奪了任何個(gè)人或者企業(yè)的既有財(cái)產(chǎn)權(quán)，則需要經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)某绦?，所以“正?dāng)程序”的論證會(huì)變得更加重要。

TikTok計(jì)劃在訴訟中針對(duì)特朗普訴諸的美國(guó)《國(guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》（IEEPA）進(jìn)行辯駁，認(rèn)為該行政命令剝奪了中國(guó)公司的“正當(dāng)程序”權(quán)利。

值得注意的是，《國(guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》授權(quán)總統(tǒng)宣布國(guó)家緊急狀態(tài)后規(guī)范商業(yè)的權(quán)力，以應(yīng)對(duì)外國(guó)的任何異常狀況或者“特殊威脅”。

特朗普曾在2018年至2019年期間，訴諸該法律威脅美國(guó)駐華企業(yè)離開(kāi)中國(guó)。

美國(guó)過(guò)去未曾純粹因?yàn)橘Q(mào)易糾紛，而根據(jù)《國(guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》宣布緊急狀態(tài)。此外，《國(guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》受美國(guó)《國(guó)家緊急狀態(tài)法》制約，所宣布的緊急狀態(tài)必須每年更新以維持有效。

訴訟的意義

王新銳對(duì)第一財(cái)經(jīng)表示，特朗普第一道行政令主要法律依據(jù)為IEEPA與《國(guó)家緊急狀態(tài)法》；第二道行政令依據(jù)《1950年國(guó)防生產(chǎn)法》修正案。兩者制裁內(nèi)容不同：前者的限制對(duì)象是TikTok母公司字節(jié)跳動(dòng)，后者則強(qiáng)制TikTok剝離其在美業(yè)務(wù)和資產(chǎn)。

作為上訴方式，王新銳表示，雖然國(guó)會(huì)有權(quán)通過(guò)聯(lián)合決議的方式終止國(guó)家緊急狀態(tài)，或出臺(tái)法律限制總統(tǒng)在IEEPA中的權(quán)力，但迄今為止并沒(méi)有任何國(guó)會(huì)議員提出終止國(guó)家緊急狀態(tài)的決議。

京師律所創(chuàng)始合伙人封躍平向第一財(cái)經(jīng)記者分析稱，特朗普發(fā)布的第一道行政令依據(jù)是其在2019年5月15日簽署的《確保信息通信技術(shù)與服務(wù)供應(yīng)鏈安全》行政令，宣布國(guó)家緊急狀態(tài)，禁止交易、使用可能對(duì)美國(guó)國(guó)家安全、外交政策和經(jīng)濟(jì)構(gòu)成特殊威脅的外國(guó)信息技術(shù)和服務(wù)。但特朗普并沒(méi)有提供字節(jié)跳動(dòng)對(duì)美國(guó)帶來(lái)不尋常、非常嚴(yán)重的威脅的依據(jù)，這在較大程度上反映程序違法。

其次，封躍平稱，IEEPA對(duì)總統(tǒng)簽署行政令的權(quán)力進(jìn)行了限制，即總統(tǒng)不能以此權(quán)力直接或間接地限制或禁止不包含價(jià)值轉(zhuǎn)移的個(gè)人交流。如果通過(guò)行政令會(huì)阻礙TikTok作為交流工具的使用，將會(huì)突破IEEPA賦予總統(tǒng)的權(quán)力范圍。

另外，第二道行政令針對(duì)的是2017年字節(jié)跳動(dòng)收購(gòu)美國(guó)Musical.ly的交易無(wú)效，予以禁止，因此字節(jié)跳動(dòng)、其子公司、關(guān)聯(lián)公司和中國(guó)股東應(yīng)按照美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）的要求剝離在美國(guó)的業(yè)務(wù)。

封躍平表示，CFIUS是聯(lián)邦級(jí)別的跨部門委員會(huì)，有權(quán)審查一切外國(guó)對(duì)美國(guó)投資，判斷其是否損害美國(guó)國(guó)家安全。但CFIUS的調(diào)查結(jié)果基本不會(huì)受到司法評(píng)估的影響，因此較難通過(guò)法院推翻。

封躍平表示，雖然字節(jié)跳動(dòng)訴訟勝算不大，但從情感角度來(lái)說(shuō)，通過(guò)實(shí)際抵抗行動(dòng)，能夠給到中國(guó)企業(yè)家、投資人以及國(guó)內(nèi)民眾以市場(chǎng)信心。

王新銳認(rèn)為通過(guò)起訴，字節(jié)跳動(dòng)可以起到對(duì)外宣示信心的作用?！叭绻麑?duì)不公正的行政令默默接受，那等于對(duì)外承認(rèn)自己理虧。哪怕最后不能贏，但逼迫對(duì)方把這件事說(shuō)清楚，讓規(guī)則更加清晰，對(duì)企業(yè)同樣有好處”。

做好最壞打算

TikTok美國(guó)總經(jīng)理瓦妮莎·帕帕斯（Vanessa Pappas）在8月20日接受采訪時(shí)，強(qiáng)烈反對(duì)CFIUS的結(jié)論。她表示，目前并沒(méi)有看到任何能夠支持TikTok對(duì)美國(guó)國(guó)家安全存在威脅的證據(jù)，她對(duì)CFIUS的裁定感到失望。

字節(jié)跳動(dòng)方面表示，作為關(guān)停預(yù)案一部分，字節(jié)跳動(dòng)正在積極聯(lián)系海外銀行和信投機(jī)構(gòu)，尋求在總統(tǒng)令生效的情況下，也能夠?yàn)槊绹?guó)員工支付工資以及維護(hù)員工其他合法權(quán)益的可能。

對(duì)于目前身處被動(dòng)位置的字節(jié)跳動(dòng)來(lái)說(shuō)，王新銳建議公司層面可以做的主要是向用戶去說(shuō)明在隱私保護(hù)、數(shù)據(jù)安全方面的努力，反駁不實(shí)傳聞，盡量爭(zhēng)取國(guó)外普通用戶的認(rèn)可；其次，目前給字節(jié)跳動(dòng)帶來(lái)直接影響的就是行政令，因此公司采取的法律行動(dòng)也必須具備針對(duì)性。

美國(guó)發(fā)布針對(duì)字節(jié)跳動(dòng)的禁令后，市場(chǎng)上先后傳出微軟、推特、甲骨文、谷歌等公司競(jìng)購(gòu)TikTok美國(guó)業(yè)務(wù)的意向。由于美國(guó)針對(duì)字節(jié)跳動(dòng)的總統(tǒng)令范圍極廣，內(nèi)容高度不確定，字節(jié)跳動(dòng)無(wú)法確保在美國(guó)政府限制的時(shí)間內(nèi)，達(dá)成各方均能接受的處理方案。一旦到達(dá)禁令截止時(shí)間，美國(guó)政府將可以強(qiáng)制關(guān)停或者剝離TikTok美國(guó)業(yè)務(wù)。這或許是字節(jié)跳動(dòng)開(kāi)始準(zhǔn)備“關(guān)停預(yù)案”的原因。

TikTok在美國(guó)擁有超過(guò)1億用戶，1500多員工，以及數(shù)千家合作伙伴。除去官方訴訟，字節(jié)跳動(dòng)的美國(guó)員工也在自行發(fā)起針對(duì)特朗普的訴訟。代表員工提起訴訟的互聯(lián)網(wǎng)政策律師邁克·戈德溫(Mike Godwin)表示，特朗普的禁令屬于行政越權(quán)，會(huì)損害TikTok美國(guó)公司員工的憲法權(quán)。

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